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CUSTODIA COMPARTIDA

Durante el año 2011 sólo el 12,3% de las custodias de hijos menores fueron compartidas, en el 81% de los casos se entregaron a la madre y en el 5% fue dada al padre. Los anteriores porcentajes rebelan por sí solos el papel preponderante que tiene la mujer en los procesos judiciales de nulidad, separación y divorcio matrimonial.

Hace un año el Ministro Gallardón asumió el compromiso en el Congreso de los Diputados de “poner en marcha una ley de custodia compartida en el plazo máximo de seis meses”. Promesa incumplida.

Cierto que por parte del Ministerio de Justicia se trabaja aceleradamente en la reforma del artículo 92 del Código Civil para equiparar la custodia compartida a la monoparental. Pero más cierto es que ha sido una Iniciativa Legislativa Popular, tramitada días pasados en la Cámara Baja, la que ha tomado la delantera al Gobierno para aprobar una ley en la que padres y madres tengan los mismos derechos y obligaciones sobre sus hijos en caso de ruptura matrimonial.

Aunque el tema viene de tiempo atrás, ha sido el Pleno del Tribunal Constitucional, en Sentencia de 17 de octubre de 2012, el que ha dado luz verde a la reforma del régimen de custodia que pretende el Gobierno.

La redacción del art. 92. 8º del Código Civil, después de la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, dispone: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

Lo que ha resuelto el TC en la indicada Sentencia es declarar inconstitucional el inciso “favorable” (informe del MF) al contravenir lo dispuesto en el art. 117.3 CE, al corresponder exclusivamente al Juez o Tribunal la comprobación de concurrencia acerca de los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional de custodia compartida. De igual forma, el indicado inciso “favorable” supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 CE, pues el hecho de que el pronunciamiento judicial dependa del dictamen del Ministerio Fiscal menoscaba de facto el derecho de la parte en la obtención de una resolución sobre el fondo del asunto.

La reforma sobre la custodia compartida emprendida por el Gobierno no alcanzará a que la misma sea el modelo preferente. El Ministro ha dicho: “Suprime cualquier criterio rígido como el actual, pero tampoco establecerá un criterio rígido alternativo”. Aunque Gallardón también manifestó que “se trata de un cambio de filosofía”, tal aseveración no es cierta. Y no lo es porque su proyecto se queda corto y la supresión del informe favorable del Ministerio Fiscal para poder alcanzar la tutela compartida de los hijos en absoluto supone cambio de filosofía, sino el cumplimiento de lo pronunciado por el Tribunal Constitucional.

La reforma no alcanzará a que la custodia compartida sea el modelo preferente en España, a excepción de Aragón y la Comunidad Valenciana que, con derecho civil propio, sí la contemplan.

El debate en la Cámara Baja sobre el proyecto de ley se prevé interesante por dos motivos. El primero, porque va a ser difícil el consenso entre las diversas fuerzas políticas, una de mínimos y las demás de máximos. La segunda, porque si el Partido Popular aplica su mayoría absoluta, los padres separados o divorciados verían truncadas sus legítimas expectativas de obtener ante los tribunales de justicia un derecho, actualmente muy minoritario y excepcional, como es el de la custodia compartida.

Finalmente, una vez aprobada la reforma, quedará la puerta abierta para la revisión de sentencias en las que se denegó el régimen de custodia compartida.